組織機構/年會活動: 中國交易銀行50人論壇 中國供應鏈金融產業聯盟中國供應鏈金融年會 中國保理年會 中國消費金融年會 第三屆中國交易銀行年會

最高院法官:股權代持有關最新7個重要疑難問題詳解

時間: 2019-10-15 15:35:51 來源:   網友評論 0
  • 商業實踐中,基于隱私、成本、關聯交易等各種因素的考慮,股權代持行為較為常見,由此引發的糾紛也逐漸高發。《上海市第二中級人民法院2012-2016股權代持糾紛案件審判白皮書》顯示,僅在該院,股權代持糾紛案件的年均增長量超

商業實踐中,基于隱私、成本、關聯交易等各種因素的考慮,股權代持行為較為常見,由此引發的糾紛也逐漸高發。《上海市第二中級人民法院2012-2016股權代持糾紛案件審判白皮書》顯示,僅在該院,股權代持糾紛案件的年均增長量超過30%。還有學者檢索到,全國2016年股權代持案件高達近600件。①針對司法實踐中所反映出的部分問題,以及相關觀點爭論,筆者談一點自己的思考,供批評指正。


關于股權代持的基本問題


(一)股權代持合同

對股權代持的性質存在多種觀點。有觀點認為,股權代持是代理關系,即代理人受被代理人委托,以自己的名義為被代理人的利益持有股權。
有觀點認為,股權代持是信托關系,信托人將自己的股權委托給受托人,信托財產具有獨立性,不受委托人干預。還有觀點認為,股權代持屬于無名合同,并非構成代理或信托②。當然,考察股權代持合同,必須全面考察具體合同的權利義務設定,不能望文生義。但一般而言,對商業性合同,相對于對照固定化的有名合同對號入座,在存在爭議的情況下,無名化處理在實踐中可能更能尊重當事人的意思自治,更有利于保護商業實踐的自由創新。

這是因為,就歷史的視野,商業法律起源于商業實踐并為實踐創新所推動,故商業法律所遵循或強調的觀念,也因此有別于民事法律,更加強調“法無禁止即可為”。不過,正如合同法所規定,無名合同除適用合同法總則的規定外,還可以參照最相類似的有名合同確定相關的權利義務。因此確定股權代持與哪個有名合同最相類似,在法律上依然具有意義。

相對而言,股權代持與兩類合同比較類似,而這兩類合同異曲同工。

第一類合同是合同法第四百零二條及第四百零三條所規定的間接代理。間接代理人以自己的名義與相對人簽訂合同,不一定披露委托人,在特征上與股權代持相似。

第二類合同我國合同法沒有規定,但域外合同法中作出了規定,即借用名義的合同。此類合同在我國實踐中也大量存在,比如借用名義借貸、建設工程施工領域的掛靠、房屋買賣中的名義借用等等。針對此類現象引發的糾紛,最高人民法院《關于適用民事訴訟法的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第65條專門規定,銀行賬戶等借用行為,出借人和借用人為共同訴訟人。從概念的從屬性上,名義借用可以涵蓋間接代理,只不過間接代理的規則,我國合同法有明確規定,名義借用的規則仍需要不斷明確。就此而言,若出現公司法及最高人民法院《關于適用公司法若干問題的規定(三)》(以下簡稱《公司法解釋三》)沒有規范的情況,筆者認為,股權代持的有關規范可以參照間接代理及名義借用合同的相關規范。

事實上,《公司法解釋三》的有關規定,與間接代理以及名義借用合同的許多規定都具有相似性。例如,名義股東對外應承擔股東責任,名義出借人也需對外承擔責任。但在相對人明知隱名事實時,責任如何承擔,我國公司法未作規定。而關于間接代理,合同法第四百零二條規定,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的,合同直接約束委托人和第三人。名義借用的有關規則亦持此態度。此時,可以參照上述規范,由隱名股東直接承擔責任。


(二)隱名股東與名義股東

與股權代持有關的概念還有隱名股東與名義股東。有學者指出,公司法意義上并不存在隱名股東,股東只能依據公司登記確定。非登記的股東,不能享有股東權利,其僅能依據內部協議向名義股東主張權利,而不能直接行使股東權利。因此名義股東就是公司法上的股東。此觀點有其合理性,但實際是針對非代持關系之外的公司及第三人而言的。

如果將股權代持的內部與外部關系整體考慮,有必要對隱名股東與名義股東進行區分。事實上,有時候隱名股東未必完全隱名,只不過在公司登記中以他人名義持股,而對于其他股東和公司完全披露。此時,公司或其他知情股東是否有權否定隱名股東的股東權利,不無爭議。筆者認為,若得以參照間接代理以及名義借用的有關原理,公司或其他股東明知該事實的存在時,不能主張對隱名股東的抗辯。

不少學者給出了自己對于隱名股東的定義,角度各不相同。綜合學者的觀點,隱名股東應指,依照股權代持合意,非公司登記股東但實際享有股東權利的人。雖然《公司法解釋三》使用了“實際出資人”這一概念,但隱名股東與實際出資的人兩者并不等同。實踐中,股東并非需要自己出資,其也可委托他人代為出資。

因此,實際出資的人并非必然為隱名股東,未實際出資的人也不一定就不是隱名股東。當然,也可以將是否具有出資的意思作為對實際出資人的限定,從而統一實際出資人與隱名股東之間的含義。因此,實踐中需要注意,隱名股東主張權利,并非必須證明出資系其自有資金,而應全面審查當事人之間的意思表示。與隱名股東相對,名義股東的概念爭議不大,指雖登記于股東名冊或工商登記中,但系為他人代持股權的股東。


(三)股權代持的原因與效力

股權代持的原因多種多樣,對原因的分析,在法律上同樣具有重要意義。一方面,代持合意未必都有書面記載,確定代持合意,有時需要綜合考慮系列證據,其中自然包括是否具有合理的代持原因。

另一方面,根據民法總則第一百四十六條規定,如果把行為人和相對人之間的代持系列行為看作以虛假的意思表示隱藏民事法律行為,隱藏行為是否有效,應當依據合同法第五十二條進行審查。因此,代持協議是否存在合同法第五十二條規定的無效情形,是確定代持協議效力必須審查的內容。

必須承認,實踐往往比我們看到的要更加復雜,對代持原因的列舉難以窮盡,但我們可以從法律意義上試著對其進行歸類。從司法案件反映出的情況看,股權代持的原因大體可以分為兩大類:一是身份規避型,二是擔保型(包括讓與擔保以及所有權保留等)

身份規避型的股東代持,指基于各種因素考慮,規避自身名義,以他人名義代為持股。身份規避型的股權代持未必都違法,即便違法也未必都無效,比如有的當事人基于隱私考慮選擇股權代持,此系當事人進行的合法權利設置。規避法律的股權代持,由于合同法司法解釋已經將法律強制性規定區分為效力性強制性規定和管理性強制性規定,因此只有違反效力性強制性規定的股權代持方屬無效。

實踐中常見的公務員禁止經商的規定,就屬管理性強制性規定,為此而設置的股權代持雖然規避法律,但并不影響其合同效力。不過,對于為規避銀行業、保險業股東資格和股權比例等要求的效力性強制性規定的股權代持行為,最高法院相關判決明確應當依法確認合同無效。

擔保型的股權代持,則旨在通過所有權保留或所有權讓與的方式實現擔保。理論和司法實踐的通說認為,這種擔保的意思表示,若不違反法律法規禁止性規定,效力應當得到維系。但在讓與擔保的情況下,所有權取得之效力則存在爭議。

筆者認為,對讓與擔保對應的名義所有權人或名義股東之權利,應當區分來看,而不應籠統確認無效。首先,如果讓與擔保合同約定了債權到期后的清算,符合事后以物抵債的條件,則不構成流質,不宜認定為無效。

相反,約定一方違約,對方直接取得股權或債務人喪失回購權的,該約定構成流質,應依法確認無效。其次,合同期間的名義所有權不應輕易確定無效。讓與擔保期間,債權人保有所有權本是其對抗債務人的其他債權人的基本手段。然而,實踐中在此情況下,名義所有權人的債權人能否申請查封、執行該讓與擔保物或股權,存在較大分歧,規則需進一步明確。筆者將在下文中加以討論。


關于隱名股東與名義股東之間的權利義務問題


隱名股東與名義股東的糾紛,主要存在于兩個方面:一是關于代持協議履行的爭議;二是關于代持合意的爭議。


(一)關于代持協議履行的爭議

代持協議是隱名股東與名義股東之間設定彼此權利義務的合同。隱名股東是否享有合同任意解除權,是出現代理合同或信托合同爭議的根本原因。若股權代持是基于信托而設定,則應當考慮信托期限的約定,以及信托法關于信托義務的規定,不能賦予隱名股東任意解除權。

若股權代持系基于代理或借用合同而產生,在無特殊約定時,隱名股東才依法享有任意解除權。司法實踐中有觀點認為,根據合同法第四百一十條規定,委托合同的任意解除權系法律賦予,不得約定排除。但需要注意的是,法條解釋必須遵循體系性,也應與合同法的基本原則保持一致。意思自治是合同法的基本原則,除非法律明確禁止,否則應充分尊重當事人的合意。特別是委托或代持的原因多種多樣,在有償或存在對價的代持中,排除任意解除權的約定,應當得到尊重。同時,倘若名義股東存在根本違約之情形,隱名股東自然有權主張解除合同并要求賠償損失。但需要注意的是,代持合同解除的后果,若涉及股權的變更,則應遵循《公司法解釋三》第24條第3款關于顯名的基本規定,即取得其他股東過半數同意。若公司章程有更嚴格規定的,應遵從章程這一股東之間憲章的約定。


(二)關于代持合意的爭議

代持協議并非必須以書面形式存在,口頭協議也無不可。問題在于,當雙方系君子協定,無書面代持協議時,代持合意之存在的證明責任應如何分配才能準確查明有關事實?事實是裁判的依據,追求客觀真實是民事訴訟程序的重要任務,是證明活動的終極目標。正如訴訟法學者所指出的,“如果沒有與真實一般相一致的事實認定,久而久之,國民就會對裁決程序的公平性、法庭的可信賴性、政策手段的有效性和爭端解決渠道的有效性,喪失信心”。民事訴訟許多關于程序和證據規則的規定,正是為了保障法律真實對客觀真實的一致性。

民事訴訟法明確了本證的高度蓋然性標準,主張隱名股東作為本證的提出者,通過舉證實際出資、實際行使股東權利等間接證據,足以讓法院確信代持具有高度可能性的,則達到了其所需要的證明標準,應當認定該事實存在。若對方提出反證,動搖了這一判斷,使待證事實真偽不明的,則應當認定該事實不存在。即反證不需要達到高度蓋然性標準。因此,在缺乏其他證據的情況下,單純的資金匯入行為本身既可能是借貸、也可能是代為支付,用該行為證明具有出資的意思表示,進而證明具有代持合意,顯然難以達到高度蓋然性標準實踐中,股東權利的實際行使、義務的實際履行等證據,是判斷代持合意的關鍵性證據,應當對此進行判斷。


關于隱名股東與公司及第三人之間的權利義務問題


(一)隱名股東與公司之間的關系

《公司法解釋三》規定了隱名股東可以向名義股東主張投資權益。一般認為,該解釋區分了投資權益和股東身份性權利,隱名股東只能主張具有財產屬性的投資權益,而不能主張具有人身性社員權屬性的權利。但有觀點指出,就公司的公司法義務而言,其只對登記的股東承擔責任。即便區分財產性投資權益和人身性股東權利,隱名股東也并不能繞過名義股東直接向公司主張權利,其只能依據代持協議向名義股東主張權利,只有名義股東才有權依據公司法向公司主張包括投資權益在內的股東權利。

也有觀點認為,作為純粹的財產性權利,投資權益可以被轉讓,因此隱名股東因投資權益的歸屬起訴名義股東勝訴后,可以直接向公司主張投資權益。筆者傾向于第一種觀點。如果暫時回避這一方面的爭議,可以達成共識的是,如果隱名股東直接主張確權的,由于確權主張包含了人身性社員權屬,應當按照顯名的標準進行審查。

還需要注意的是,若股權代持協議約定了人身性權利,在隱名股東和名義股東之間,則不應當僅僅支持隱名股東有關投資權益的主張,還應當支持有約定的股東身份性權利的主張。比如,關于表決權的委托、關于董事的任命等等,相關協議的約定在隱名股東與名義股東之間應當有效,名義股東違約的,隱名股東有權向其主張違約責任。


(二)關于隱名股東與第三人的權利義務問題

名義股東作為公司登記的股東,該登記行為具有公示性。有觀點認為,該登記與物權之登記不同,其僅具有公示性而不具有公信力,因此名義股東處分股權存在無權處分,從而適用善意取得制度。而物權之登記具有公信力,應不存在無權處分。

通說并未采取這種觀點,物權法司法解釋也明確規定,登記人與真實權利人不一致的,真實權利人可以請求確認其享有物權。真實權利人的確權與隱名股東的確權十分相似。回歸正題,關于股權之善意取得,盡管理論上存在爭議,但《公司法解釋三》第25條已明確規定,名義股東處分股權參照適用物權法第一百零六條規定,即適用善意取得的規則。

若隱名股東同意或追認名義股東對股權的處置,隱名股東直接向受讓人主張給付股權轉讓款,在實踐中還涉及管轄地的確定問題。《民事訴訟法解釋》并未將合同特征履行地作為合同履行地,而是在第18條規定,合同對履行地點沒有約定或者約定不明,爭議標的為給付貨幣的,接受貨幣一方所在地為合同履行地,不動產之外的其他標的,履行義務一方所在地為合同履行地。隱名股東直接主張給付,其所在地是否是貨幣接收方所在地,從而由其所在地管轄相關糾紛存在爭議。

一種觀點認為,應當按照合同特征履行地作為合同履行地。因此股權轉讓糾紛,應當以公司所在地作為合同履行地,并據此確定管轄。另一種觀點認為,應當根據當事人的訴訟請求確定管轄。隱名股東主張給付,其作為是貨幣接收方,無論請求是否成立,此時可以依據《民事訴訟法解釋》第18條的規定,將隱名股東所在地作為合同履行地。

還有觀點認為,隱名股東并非股權轉讓合同的當事人,其所在地不能作為確定管轄的依據,此時只能由被告所在地管轄。筆者同意最后一種觀點,理由有三:

首先,《民事訴訟法解釋》第18條的規定應當作限縮性解釋,有關合同履行地的標準應限定于合同當事人之間。

這是因為,第18條規定所指向的應為具體合同的履行爭議中的訴訟管轄問題。合同約定了履行地的,履行地不因第三人的介入而發生變化,合同對履行地沒有約定或約定不明的,根據合同確定的權利義務,依據第18條規定,合同履行地也是明確的,履行地也不因第三人的介入而發生變化。其次,若合同當事人約定管轄,合同權利義務的受讓人仍應受原合同約定管轄的約束,因此,在合同沒有約定管轄時,也應受第18條所規定的原合同履行地的約束。

最后,倘若超出合同相對人的范圍,以請求人所在地為接收貨幣所在地,則管轄規則極容易得到規避。最高法院關于不良資產轉讓所作的司法解釋明確規定,受讓人提起給付之訴的,由被告所在地管轄,以及代位權訴訟的管轄確定規則,應可以類推適用。


(三)隱名股東的執行異議問題

名義股東的債權人申請查封執行名義股東代持股權時,隱名股東以自己是實際股東為由提出執行異議,能否得到支持,這一問題實踐中存在不同觀點。有學者檢索列舉了兩類截然相反的判決③。綜合來看,認為隱名股東可排除強制執行的理由主要在于,非股權交易的債權人不屬于公司法規定的信賴公示的第三人,其并非基于公示而與顯名股東進行股權交易,不存在對該公示的信賴問題。因此,工商登記的外觀主義原則上不適用于非股權交易當事人。認為隱名股東不得排除強制執行的理由主要在于,股權代持僅具有內部效力,對于外部第三人而言,股權登記具有公示公信力,其作為名義股東的債權人有權申請查封執行,且隱名股東在享受隱名便利的同時,應當承擔可能出現的風險。

兩種觀點各有一定的道理,區別在于對債權人是否作出限定,以及權利外觀的范圍有多大。必須承認,債權人既可能是侵權之債也可能是合同之債的權利人,其作出意思表示或成為債權人并非一概基于對股權登記公示的信賴。但這一信賴存在與否,僅關乎股權交易的所有權取得問題,即構成股權交易善意相對人的,可以主張物權法第一百零六條的善意取得。對一般債權人而言,債務人以其自身財產對外承擔責任,是既定的基本規則,這也是支撐起整個交易秩序的基礎。

因此在涉及第三人時,應當維護占有、登記等權利外觀的法律意義。這也是虛偽意思表示只能約束合同當事人的應有之意。假設,如果隱名股東為逃避自己債權人的執行,而將股權交由名義股東代持,在這種虛偽意思表示的隱藏下,名義股東的債權人申請查封執行可以被對抗,而隱名股東也通過代持行為隱藏了自己的財產,實際規避了自己債權人的執行,顯然有失公平。綜上,從虛偽意思表示的效力范圍,以及秩序性和公平性的角度,筆者傾向于后一種觀點。


注 釋

①李冀:“司法實踐中股權代持協議效力的認定問題研究”載《金融發展研究》2017年第12期。

②葛偉軍:“有限責任公司股權代持的法律性質”載《法律科學》2016年第5期。

③陳笑莉:“債權人申請執行顯名股東代持股權的司法考察與法理研究”,載《金融法苑》2018年第2期。

作者:丁廣宇 (最高人民法院)
來源:《人民司法》2019年第17期

[收藏] [打印] [關閉] [返回頂部]


  •  驗證碼:
熱點文章
中國貿易金融網,最大最專業的中文貿易金融平臺
3d近50期开奖结果7